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[李学兰]中国民间法研究学术报告(2002-2005年)
  作者:李学兰 | 中国民俗学网   发布日期:2012-11-12 | 点击数:14809
 
民间法对传统法律文化以及社会转型问题的关注和研究,给我们提示了一个从主体文化的内在视角考察法律变迁的路径,构成对单纯遵循普适原则寻找制度变化客观规律思路的反省,反映出民间法研究中学者们对西方理论范式应用所持有的理性反思。
 
四、民间法在现代社会环境下的运作机制
 
尽管民间法的界定与属性的争议仍在继续,民间法作为一种社会规范仍然有其独立性,有些学者在指出概念界定和归纳方法局限性的同时,主张对民间法的考察应当深入社会生活中探究民间法存在的构成性机制。我们看到在民间法的动力机制和权力基础的社会实证研究方面已经取得了一定的理论成果。
王青林先生在对民间法的动力机制作了较为系统的研究,指出民间法由主体性因素、利益性因素和过程性因素共同作用而产生和存在:群体需要和个体需求构成民间法产生的主体性因素;利益冲突和利益协调成为民间法的首要任务和目标;自生自发秩序成为民间法的逻辑起点,过程性因素为民间法形成提供实践方式的选择。文章提出,法律的产生和国家的产生之间没有决定性影响,在国家产生之前的民间法就已为国家法的产生提供决定性基因,国家只是国家法产生的促成性基因,要把法律和国家看作两个既相互独立又时刻影响的不同范畴,任何社会下的国家控制能力都是有限的。作者还进一步提出了民间法规范的三个基本范畴,即习惯权利、自然义务和民间法权威,由三者形成的中性规范构成了法学中心范畴——法定权利、法定义务和国家权力——的前提因素。作者认为中国社会分层的现实表明,中国用民间法和国家法的双重规范构建法律秩序的社会基础正在形成之中,作为国家权力最终性保障的国家法与作为市民社会自发形成的民间法规范在法治建设的进程之中都是不可或缺的,二者都对法治建设的历程起推动作用。[17]
谢晖先生在权利视角的民间规范探讨中指出,习惯权利因为内生于主体交往行为的实践,内生于主体的生活必需,其实现主要靠主体对习惯权利本身的自觉自愿,靠一定社会共同体对民间规范的自觉依赖。因此,要更深入地了解实践中的(而不仅是概念中的)习惯权利,就必须认真地面对民间规范;要在习惯权利中拓展人权内容,也需认真地面对民间规范。针对法定权利观作者提醒到,每个民族理应正视自身文化传统(民间规范)中的有利于自身法制现代化的因素,即使被人们普遍认为是西方文化正宗产物的自由、权利等现象,也未必在其他民族的文化传统中丝毫不存,问题仅仅在于它所存在的方式、范围以及我们如何解读和发现之。[18]作者还特别从司法权所具有的具体性、中立性与判断性、被动性与独立性、权威性与程序性、最终性等特征分析了将民间规范中人权保障的内容引入司法判决实现国家法与民间法的契通的可能优势,从而使小传统的内容转换为大传统之认可。[19]
吕廷君先生从民间法的社会权力基础的角度探讨民间法的构成机制,指出社会权力的存在是民间社会得以独立运行的基础性条件,而主要通行于民间社会的民间法以社会权力为基础就是“活法”,离开社会权力就会变成“死法”。作者明确地界定了社会权力,并且在对民间法社会权力属性从权利性与权力性、“冷暴力”、文化性和族性等方面做了具体的分析基础上提出,就社会权力变迁而言,一旦社会结构趋于稳定之后,在国家公权力影响下的社会权力又会低调登场,受到国家法激烈碰撞的民间法会重新找回自己的作用领域;民间法必须被赋予社会权力,在考虑民间法的作用时应当更注重其对行为的实然性效力,而非规则的应然性效力;社会权力能够为促进民间法与国家法相互沟通和良性互动提供一个平台,即通过民间法资源的内部整合和民间社会运用社会权力对国家权力形成监督和制约的方式实现。⑧
还有学者针对我国现代商法实践提出了民间法如何适应商法现代化的问题:合法行为优先还是合理行为优先;契约私权优先还是社会公法优先;现行规定优先还是惯例、协议优先。作者主张在商法实践中,应当多给习惯法、民间法以空间,而不是过多地设定合法性范围,过多地涉及商事犯罪行为;商事主体作为独立于民事主体的特殊主体其契约自由应得到保护,不应当是法律改变契约,而应当是契约调整法律,商事合同中的权利救济应当以自治为主、国家强制为辅;依照现代商法实践的要求,在现行规定与惯例、协议发生冲突时,应当惯例、协议优先。⑨
有学者从信息传递和社会控制的角度对中国古代及当代社会常见的微服私访现象做出解析,认为微服私访是决策者借助被访者的信任所做的夺回真实信息控制权的一种个人努力,是一种作为非正式社会控制方式的官方民间法。[20]
近年来学者们围绕民间法运作机制所做的学理探讨推动着民间法研究向纵深方向发展,并且学者们还将关注点集中到现代社会中民间法的具体运作及其运作机制上,充分体现了民间法研究的实践品行。
 
五、民间法研究的司法视野
 
民间法研究中的司法视野从一开始就成为民间法研究的热点并且发展为一种以事件为中心的社会学的田野调查方法,我们看到大量的以法律司法实践为中心的分析性、反思性研究,以及大量的社会学方法、人类学的应用,⑩而不同于一般的以立法为中心的建构性、对策性研究,关注的重点也更多地从抽象理念和法条分析转向现实的民众生活。
从学者们的讨论来看,对司法实践的关注主要集中在两个方面,一是正式司法活动中的民间法,主要讨论在正式司法场所运用正式规则解决纠纷的司法活动,可以归纳为司法能否和怎样沟通国家法与民间法?前者关乎司法的民主问题,后者则关乎民间法的法律技术化问题。有学者通过村民自治纠纷的个案研究,指出在民间社会规范面前,现代法制的至上性是不容置疑的,然而在防止自治权对个体权利侵害的同时,也限制了自治权的空间和生命力。现代法治条件下的共同体自治应建立在自愿选择的基础上,目前农民受户籍制度和土地制度的限制还不可能实现真正意义上的选择权,在现阶段,除了谨慎地通过司法规范和规约村民自治及民间社会规范的作用之外,更需要给自治以宽容的理解。(11)[21]

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  文章来源:中国民俗学网
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