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[李学兰]中国民间法研究学术报告(2002-2005年)
  作者:李学兰 | 中国民俗学网   发布日期:2012-11-12 | 点击数:14605
 
陈冬春先生将民间法与国家法的关系考察放在西方法学视野、理论研究视野和中国法治进程视野下进行考察,指出民间法与国家法的界定和区分是一种类似韦伯“理想类型”的分析研究方法,它不是对现实的描绘,而是研究者的分析性建构,在实践中,民间法与国家法往往没有明确的界限,往往是相互渗透、配合,又彼此抵触、冲突的关系。将民间法与国家法的冲突、对立纳入“传统与现代”的二分法并非一个有效的分析理论工具,二分法的最大问题在于它包含着褒贬是非的价值判断,不适做合理性的理论分析,这种认识的逻辑后果是以手段的价值优劣性代替事实上的效果评价,理论预设的前提中已经暗含了国家法调整比民间法调整更具合法性和合理性,结论也就必然是作为“非理性”的民间法必然要被“理性”的国家法所消灭,国家法与民间法的互动实质上被转换为“传统”的民间法的“现代化”问题。国家法和民间法的对立在很大程度上是普遍性与特殊性的矛盾问题,国家法作为普遍的知识所追求的是一般性地对待问题,而民间法回应的是地方性的特殊性的要求,二者的对立是必然存在的客观现象,我们能做的只是把对立降低到最低程度。作者建议国家法与民间法的融和在坚持国家法“有所为,有所不为”的原则下,立法上从立法程序着手,保证民众参与和民意表达的广泛程度、有效程度,沟通国家法与民间利益要求;在司法方面则尽可能调和立法普遍性和适用对象的特殊性的矛盾,在处理纠纷过程中更多地关注个别正义,减轻立法一般正义运用于个人时导致的个人非正义。[13]
还有学者从法经济学的分析视角指出,民间法与国家法作为两种不同的制度和规则体现各有其适用的合理性和局限性,两种制度的冲突实质上是最优配置资源、降低交易成本的竞争。作者提出解决民间法与国家法冲突的办法就是在具体情况下对某一民间法或国家法进行成本收益的分析,从而实现它们的合理配置以达到均衡。在立法上需要进行成本收益分析,国家承认和吸收一些民间通行的民间法可以节省交易费用。在司法上法官在具体案件中的利益衡量必须考虑当地熟知、有效的习惯,在判决理由中引用民间法。作者提出国家法与民间法的互动中,最重要的是建立有限政府,通过经济分析划清国家法与民间法的边界。[14]
由以上探讨中不难看出,学者们从不同的角度对国家法与民间法二元问题作更为深入的研究,国家法与民间法被置于理想与现实、现代与传统、大传统与小传统、法的普遍性与特殊性、交易成本等不同的分析框架下进行考量,得出的结论不尽相同,但都不同程度为法制现代化提供了有益的思路和建设性的意见。
 
三、民间法与中国传统文化及社会转型问题
 
如果说关于民间法的法律属性及其与国家法的关系问题是一种在学术语境下发生的争议,那么有关民间法与中国法律传统,以及社会转型问题的讨论则更是一种立足于中国现实语境下的探讨,不仅涉及到对传统中国社会及其法律制度的整体性描述,更关乎当今中国社会转型和法律发展趋向的研判。民间及民间法被作为一个描述性概念或者分析性概念或者规范性概念,有许多学者正是带着这样一种强烈的问题意识从中国法律文化的角度对民间法展开研究。
梁治平先生在梳理了民间一词在中国历史中的流变后,指出“民间”概念所具有的认识功能以及存在的局限性。一方面,“民间”概念为我们研究中国社会发展导入了一种本土的和更为久远的传统,使我们注意到社会行动者的主观世界,民间观念中的国家—社会关系与其说是截然可分和对抗性的,不如说是协调性的、合作性的和互相依赖的,而且今天这种情形在许多方面甚至更为普遍和突出。另一方面,“民间”观念并不是一个经过长期批评性反省和提炼的理论概念,在被用来指称某种社会现实时过于笼统、缺乏内部的分析性,在规范层面上含义又不够清楚和有力,而且中国今天的国家已经发生了改变,传统的国家与社会关系不再有效。因此作者主张将CIVIL SOCIETY不作为一个对传统中国社会的分析性工具,而在“对照意义上”使用,尤其看重其中含有的多元主义和法治因素。最后作者提出,关注透过“民间”的组织和活动联结在一起的国家与社会,尤其是二者之间多层面和多纬度的复杂互动,透过这原来由“民间”概念引入的视角,将CIVIL SOCIETY的概念同“民间”的概念联系在一起。⑦
谢晖先生认为在中国追求“政治国家”与“市民社会”两分的过程中,它首先现实地面临着“城市社会”和“乡民社会”的分野,强大的“政治国家”、微弱的“市民社会”以及底蕴深厚的“乡民社会”之间形成中国社会“三元结构”的独特景观,只有中国的城市化发展达到相当程度以后,功能视角的“政治国家”与“市民社会”与结构视角的“城市社会”与“乡村社会”才可能被同一的功能视角的“政治国家”与“市民社会”的结构所取代。在古典中国所存在的“皇权国家”和“宗法社会”的分野是一种“自然”的事实,而不是“自觉”的事实,在“皇权国家”与“宗法社会”的分别中很难自发地诞生出“政治国家”与“市民社会”的分野,作者还分析了当代中国社会变革背景下乡民社会及乡规民约所面临的遭遇,指出当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口。[15]
魏治勋先生在比较大陆学者和台湾学者对市民社会与民间社会的理论建构后指出,大陆学者所主张的在自下而上与自上而下的互动中构建起中国市民社会的理论,强调国家与社会“家国不分式”的协调,因而与西方市民社会的基本精神背反式,这在很大程度上是根据中国的社会现实做出的变通,却拉开了与原初理论的距离,这种更具调和色彩的理论使得“市民社会”理论的积极意义基本上背消解掉了。作者主张,回复“民间社会”所具有的中国传统民间的含义,并用其指称中国历史上出现“国家—社会分离后的社会”,“民间社会”成为中国历史上的一种现实存在,与之对应,对西方“市民社会”概念做出符合当代特点的解释,强调突出其“公共领域”意义,视其为实现民主法治的情景与话语体系而和“民间社会”的现实相对照,由此作者构建了一个“情景—话语”的框架体系,从而指示出一种目标和进路。[16]

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  文章来源:中国民俗学网
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