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如此看来，目前为止商标法对保护民族民间文艺力所能及的一点作用，仅体现在商标审查员对第十一条的运用上，即原则上对此类商标不予注册。但是，1994年以来实行的这项审查准则如今却正处于变动之中。在2005年8月商标局公布的新的《商标审查标准（征求意见稿）》的第二部分“商标显著特征的审查”标准中，已找不到任何与民族民间文艺及其要素有关的规定；相反，相关内容被调到第一部分关于“民族歧视”的解释项下，总的原则不变，即：“商标带有民族歧视性的，不予注册”，但：“商标的文字构成与民族名称相同或者近似，但不会产生民族歧视性，可予注册。”（注：2005年8月的《商标审查标准（征求意见稿）》之第一部分“不得作为商标使用的标志的审查”之第八条，见中国商标网：http://sbj.saic.gov cn/sbyw/zqyj.asp。）也就是说，根据新的审查标准，如果有人申请注册“藏”牌毛毯、“纳西”文化传播公司或“回族”饭店服务商标，审查员并不能以商标法第十条所称的“带有民族歧视性”驳回或禁止使用；也没有其他依据不予注册。相比之下，商标法对民间文艺及其相关要素的保护更无从谈起了。可以预见，在公有信息资源日益紧缺和民族民间文化开发日益受到关注的今天，如果对商标法的适用作出如此调整，必将使越来越多的“刀郎现象”出现，这与我们正倡导并致力的民族民间文艺保护事业是不相符的。
总之，从理论上分析，以民族民间文艺相关权利为“在先权利”而提供保护，是商标法能够发挥的最大作用；在此机制建立起来之前，应尽量灵活适用法律规定对有关商标的注册申请予以驳回，以此避免民族民间文艺受到不正当利用。事实上，世界其他一些国家正在设计或已经设计了这样的商标注册制度，即排除传统群体之外的人未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区，注册与传统群体相关的民族词语、文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标。如在哥伦比亚，因为“TAIRONA”，是西班牙统治时期的哥伦比亚土著社区的名称，以“TAIRONA”为标志的商标注册申请被驳回（注：见“Review of Existing Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge”,WIPO/GRTKF/IC/3/7，2002，（6）。）。
二、以地理标志（证明商标与集体商标）方式取得权利
由于地理标志保护的重要特点是权利主体的群体性和无限期性，因此它理所当然地被考虑为保护民族或地区人民获取文化资源商业化利益的理想手段。
地理标志权是随着知识产权制度的发展从商标权派生出来的一种知识产权保护方式，它是表示产品和服务地理来源的名称、标记或符号。TRIPS协议使用了地理标志的术语，并将其定义为：“识别商品来源于某成员的地域或该地域中的某一地区或地点的标识，而该商品的特定质量、声誉或者其他特征主要源于该地理环境。（注：见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。）”由于地理标记能够指明决定产品质量品质的特定区域或来源地，而使产品和产地之间建立了一种很自然的联想关系，从而便于消费者辨识和选择。国际贸易中的许多商品，如法国的香水和葡萄酒，我国的瓷器、丝绸和茶叶，均因历史悠久富有特色而备受青睐。知识产权对地理标志的保护，明确了商品与地理来源之间的唯一对应关系，有利于保护生产者、销售者和消费者的利益。不过，因为地理环境的天然性因素，这种制度目前远未发挥其作用，几乎还仅限于农业产品方面。其实，地理环境除了天然因素，还有人文或文化因素，“地理”二字不应被局限性地解释为某个县市、地区或国家的地理边界内的自然环境。在文化产品推陈出新成为商品的今天，我们应当洞察到某个地区人文因素的价值。如果明确了某种民间文艺表现形式（主要是民间手工艺品）产生发展并保存于某个地区的本地居民中，那么地理标志制度就个分适合于该地区人民对自己的民间文艺相关产品的特别保护，比如“安顺蜡染”（贵州省安顺地区）、“潍坊风筝”、“南京云锦”，等等。
地理标志保护制度目前在我国还处于较为零散的状态。从国家法律层面来看，2001年的商标法第十六条规定，除以前善意取得并仍在延用的外，商标中含地理标志的不予注册并禁止使用。这明确了地理标志应受法律保护，但没有从正面规定地理标志应如何正确使用。在实践中，地理标志的注册和使用是依据商标法第三条中关于集体商标和证明商标的规定。为此，2003年国家工商行政管理总局修订了1994年制定的《集体商标、证明商标注册和管理办法》。同时，因反不正当竞争法和产品质量法中也涉及地理标志的保护问题，国家质检总局制定了《原产地标记管理规定》及《原产地域产品保护规定》（1999年7月30日施行），在这一系统下注册的地理标志也有一批，但这不同于商标法意义上的地理标志注册人，两套体系难免发生冲突。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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