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我们先分析第九条和第三个一条中提到的在先权利问题（注：商标法第九条：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”）。“商标的使用和注册不得侵害他人的合法在先权利”是商标法2001年修改后的一个亮点，其出发点是从立法技术上消除实践中屡现的所谓“权利冲突”问题。近期绝大多数的知识产权论著或教科书均无例外地列举了在先权利的类型，基本上是各类民事权利，即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权、商号权、姓名权、肖像杈、隐私权（注：如吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》第536页，中国人民大学出版社，2005年3月。）等。遗憾的是尽管著作权法提及“民间文艺作品”的保护问题，但我国至今尚未通过保护民间文艺（作品）的专门立法，因此暂时找不到为民间文艺设定民事权利的具体法律依据，很难把民族民间文艺及其要素保有人的权利名正言顺地纳入商标法所指的“在先权利”。不过，商标法这两条开放式的规定在将来条件成熟时必定能为传统知识和民族民间文艺及其要素的权利人提供救济；从长远来看，该规定是商业竞争领域内最恰当的保护传统文化及其表达的方式，因为无论某一地区的具体民间文艺表达形式（民间歌舞、民间神话、民间美术等）、还是以此闻名的某一族群的名称或某一文化的特定称谓本身，都毫无疑问属于该群体，也足以形成商标法所指的“在先权利”，不能为他人任意作为商标使用并注册，或进行不正当竞争。可惜的是，在目前这一条款还难以为保护民族民间文艺及其相关要素提供任何保护。据称“刀郎”酒的使用者在2002年便完成了该商标的注册，“西域刀郎”的注册是在罗林出名之后；这两个商标的注册，说明了目前我们的困境：民间文艺及相关要素，像其它任何自由传播的无主信息一样，是“公有领域”的资源，可以被任何人合法“抢注”。
商标法第十条罗列了一系列“不得作为商标使用”的情形（注：参见《中华人民共和国商标法》第十条。），即使没有注册、仅“使用”也不符合商标法。这一条的规定仅有第（八）项，即“有民族歧视性的标志”与民间文艺及其相关要素有一点关系。不过，歧视作为一种比较敏感的社会现象，现实中是极少有人以此类标志做商标使用而触雷的，歧视并不符合商家将民族民间文艺商业化以求新谋利的初衷。那么我们是否可以反之推论：只要没有“歧视”含义，任何涉及民族的商标都可以使用呢？商标法没有给我们答案，但理论上这是成立的，如我们把“傣”字作为商标用在竹制品上，或是把“苗”作商标用在中草药上，并没有任何民族歧视的意思，商标法第十条不能禁止。由此看来，这一条的运用并不能为民族民间文艺及其相关要素提供真正的保护。不过，我们发现在正规的市场中我们至今也极少见到这类并无歧视性的民族要素组成的商标，原因有二：其一是对民族民间文艺资源的开发近来才刚兴起；其二是多年以来，正式厂家为树立自己的品牌，往往力求使用注册商标，而在注册的过程中，这类含民族要素的商标申请多被驳回了，依据是我们下面要讨论的商标审查中遵循的商标显著性准则。
商标法第十一条列举了“不得作为商标注册”的情形；根据这一条的规定，商标不能获得注册的关键因素是缺乏显著特征。目前，我国的商标评审机构主要以内部评审准则的形式将“显著性”标准具体化，申请人的法律顾问也会依据这些准则提出意见。1994年以来，在常用的关于显著性审查的十四项准则中，有一项与民族民间文艺及其要素及表达的要素之一有关，即：“民族名称作商标容易使消费者认为来自某民族的或者表示民族特色，不易使人识别，因此不具备商标作用，但民族名称具有其他含义的不受此限。”（注：1994年《商标注册审查准则》之“商标应具有显著特征的审查”第（十三）项，参见中国商标专网：http://www.cha-tm.com/NewSbShenChaZZ/ViewInfo.asp?id＝7。）从效果上看，这一准则的实施可以排除某一具有唯一性的民族名称或称谓本身被他人合法占有的可能性，比如不能申请注册“藏族”牌毛毯、“回族”牌牛肉干等，从而保护了该民族的利益。不过遗憾的是，绝大多数民族的名称或简称都可以解释为其他汉语含义（在没有“族”字做后缀时），如“高山”、“壮”、“白”、“满”等等，因此落入商标法所称的“除外”条件而得不到保护。至于某个地区族群的特色文化及其代表性表达形式的称谓或内容，无论是“刀郎”、“西域刀郎”，还是“夜郎”、“东巴”，第十一条的有限保护更难以延伸到。另外，值得注意的是，第十一条列举的这些标志虽然不能注册，但是也无明文规定禁止使用，因此不排除“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”（商标法第十一条第二款）的情况出现。这类标志虽然不具显著性，但可能具有吸引顾客的力量，比如在追求文化多元性的汉族地区，有某厂家在刺绣织品上使用“花腰苗”做商标，会更受到消费者的青睐。因此，在信息资源被充分挖掘的今天，不排除市场上有未经注册的、含民族文化要素的商标出现。当然，这类商标没有取得注册，难以受到法律保护，不能有效对抗他人在相同或者相类似的商品上使用相同的标志；但如果使用者经过长期使用，获得了显著性，理论上是可以获得注册的。虽然说该厂家的广告和营销努力可能会“为他人作嫁衣裳”，因为真正属于“花腰苗”的苗族人在使用该商标经营刺绣产品时可以援引合理使用等理由抗辩该厂家的侵权指控；但是，像“金华火腿”的注册一样，这类获得注册并继续有效的商标不免有混淆来源之嫌，以刺绣闻名的苗族人今后将自己的这一民间特色艺术商业化的利益还是会受到损害。
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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