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（一）继承并创新民族习惯法，充分发挥民族习惯法的积极价值
在建设社会主义法治国家的进程中，伴随的是一个国家法与民间法并行的局面。民族地区的民族习惯法表现尤甚。如何利用民间的组织力量形成自生秩序，笔者认为必须实现社会自我控制和调节。民族地区的习惯法通常以乡规民约形式出现，是法律的一种重要补充，只要不与国家的法律相矛盾，能准确打击违法者，妥善调解纠纷，就应该予以提倡。从实证上考察，恢复乡规民约已多年的民族地区，以事实证明了习惯法在控制民族社会治安和维护民族地区秩序方面的潜在功能和巨大作用。比如侗族的起款、议榔等，通过拟定款约并经全村寨人举行喝鸡血酒的仪式后，款约产生约束力，任何违犯它的行为，都要受到一定的处罚。实践证明，“议榔”和“起款”只要加以改革，便能发挥很大的作用。法律是一种文化，与变化演进的社会相伴相生。（注：参见梁治平：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第274页。）通过继承和创新民族习惯法，可以促进社会主义精神文明的发展，进而促进物质文明、精神文明、政治文明三个文明的协调发展，推动社会的全面进步。
第一，民族习惯法中的优良传统丰富了社会主义精神文明建设的内容，它可列为社会主义精神文明建设的一个重要组成部分。精神文明建设当中最重要的方面之一就是思想道德建设，各民族的习惯法本身就是历史留给我们的一份厚重遗产，怎样看待这份遗产，曾有两种不无偏颇的看法流行一时。一种认为，习惯法产生于旧的经济基础上，阻碍了任何人和社会的发展，主张全盘否定弃之如敝屣；另一种认为习惯法可以解决一切问题，比较有代表性的观点是主张用以儒家为代表的伦理道德和社会规范来作为解决当前社会问题的良药。这两种或“全面否定”或“全盘肯定”的方式都是割断历史，没有出路的。
第二，民族习惯法是民族群众自己管理自己，自己教育自己的好形式、好传统、好习俗。通过民族地区制定乡规民约的实践证明，它是行之有效的、成功的，可是在旧社会，它曾受过不公正的待遇；在受到“左”的思想路线影响的时期，少数民族群众也不敢运用。现在应当继续发挥习惯法的作用，使它更好地为社会主义精神文明建设服务。笔者认为它的形式可以不变，但其内容是应当变更的，应当随着社会经济的发展变化而不断地更新和丰富其内容，使其更加完善，更好地为社会进步和民族共同繁荣做出贡献。
第三，以科学、理智的态度来对待民族习惯法。每个民族都或多或少地保留着一些传统的习惯法，在一定程度上影响着人民的社会行为和社会生活。这些从旧时代传袭下来的习惯法，尚有不少不健康、不科学，甚至与国家的根本大法相抵触的内容。这些糟粕是我们建设社会主义精神文明和法治文明需要识别和剔除的。另一方面，民族习惯法中有不少属于民族文化精华的成分，不但符合和顺应国家的法律，还与民族的生产生活状况、思维方式和行为方式，以及各种社会主义建设活动相适应，对民族和社会发展具有积极和正面的功能。
第四，以现代化的行为准则来检验习惯法。所谓现代化，从人的角度说，首先是人的行为方式的现代化。人的行为方式有一个从低级向高级、从简单到复杂、从单一到多样化的演化过程。以现代精神来衡量，现代化的行为方式至少包括五个方面的内容：一是主动进取，二是讲求效率，三是开拓创新，四是诚信守纪，五是追求个性特征与群体意识的兼顾。（注：参见黄光成：《优秀传统文化的继承和发展》，云南人民出版社1996年版，第103页。）以此检视各民族习惯法，虽然不乏与现代化行为方式相同或相近的要求，例如很多民族都以诚信守纪为美德，但却很难指出哪一个民族的习惯法与现代化行为规则完全一致。历史在发展，时代在变革，社会在进步，各民族都应自觉将其传统行为方式及习惯法进行现代化的改造，使习惯法中优秀的成分发挥更大的现实作用。
第五，以国家法律引导民族习惯法的演变和发展。习惯法是“准法律规范”，它在民族地区与国家法律并行。执法中如果“一刀切”地将这些民族习惯法取消，既不现实也没有必要。少数民族习惯法具有重视群体利益，确认团结互助，鼓励勤劳能干，肯定合理需要，保护生态环境，处理简便迅捷，注重内在接受，形式生动形象等多方面的优势，在当代中国的法制化进程中值得采纳、吸取、继承。（注：参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》结语。）但是，法治时代需要统一的国家法律，因此，习惯法只在一定时期内的特定地区适用，伴随民族地区经济社会的发展，民族习惯法将逐渐向国家法的要求靠近。
第六，吸收民族美德，完善习惯法的内容。在侗、苗民族中，“款约”具有习惯法的性质。其内容主要是保护农业生产，维护社会治安，预防火灾等。根据侗、苗民族“款”意识较浓的特点，可以将“款约”中不合乎法律法规的内容删掉，将社会主义法制的内容注入“款约”之中，使之成为新型的少数民族自治的村规民约。侗、苗族在长期的生产劳动和社会实践中，逐渐形成了具有自己民族特色的传统美德。在运用习惯法调解民间纠纷时，应当发扬侗、苗族传统美德作为重要调解原则，并向当事人宣传“敬老歌”、“赞老歌”，宣扬侗族尊老敬老的传统美德，宣讲《侗理乡规》等。（注：参见邓敏文、吴浩：《没有国王的王国——侗款研究》，第127页。）1991年，贵州玉屏自治县的石洞、高酿等7个镇采取这种方法调解49起赡养纠纷，调解成功46起，成功率为94％，并聘请了200多名侗、苗歌手为义务调解员和普法宣传员，以生动活泼的形式开展纠纷预防工作。这样，既继承了民族传统美德和完善了习惯法，又对民族地区的治安秩序起到了维护的作用。
（二）协调习惯法与国家法的冲突，重新塑造民族法律文化
我国1999年宪法修正案将依法治国作为治国基本方略。依法，主要指的是国家的制定法，但是否完全排除民族习惯法的固有功能与价值？笔者以为未必尽然，当下需要迫切注意的是解决民族习惯法与国家制定法的冲突问题。比如，传统的所有权制度、传统的婚姻习惯法、传统的民族刑事习惯法，与国家制定法都有一定程度的不一致。民族法制的通行办法是变通法律制度，比如在刑事司法领域形成了“两少一宽”的刑事政策。我们应当重视运用民族习惯法解决纠纷，对少数民族习惯法予以特别考虑，但是要防止一个倾向：过分强调保持风俗习惯，这将背离民族法制的基本原则。笔者倡导，在国家法的主导下，尊重民族习惯、民族文化，重新塑造民族法律文化。
作为一个广义的概念，“文化”包括观念、制度和实践三个层面。观念的法律文化是法律应否被遵从、如何遵从以及调整范围的问题，统摄法律文化；制度的法律文化包括立法、司法解释等；实践的法律文化是在法律适用、法律实施中形成的。民族法律文化是伴随着各民族独特历史过程发展、繁衍起来的全部法律活动的产物和结晶，是各少数民族公民参与法律实践活动的基本模式。法律文化存在内生法律文化和移植法律文化之分。在各民族法律文化中，内生法律文化是历史发展的脉络，而移植法律文化多具有文化的强势。各民族的内生法律文化一般是在自身历史发展过程中，基于独特的政治、经济、文化特征积淀而成。之后的法律文化的发展对其存在惯性式的依赖，换言之，内生法律文化是民族的“活的法”，深刻地影响各民族的法律文化发展。我们必须承认，民族内生法律文化的存在是一种“普遍的现象”，也即卢梭所指称的除根本法、公民法和刑事法之外的“第四种法”，铭刻在大理石上，铭刻在公民的内心里。笔者以为，要通过国家制定法的适度妥协和民族习惯法的不断更新式的传承，形成新型的法律文化，促进民族地区的稳定和发展。
作者简介：吴大华，贵州民族学院院长，教授。贵阳550025
（本文原载《民族研究》2005年06期，第11～20页）
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文章来源：中国民俗学网
【本文责编：王娜】
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