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保护方式的法理分析
权利形态是传统文化保护制度构建的核心理论范畴。从传统文化的客体属性出发，我们似乎可对传统文化实行双重权利保护，即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。传统文化表现形式的知识产权是一种“集体产权”。在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。前者是一种典型的“私的主体”，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的即是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体，传统文化表现形式的知识产权一般归属于特定的民族、部族和社区，奉行的是以群体为特征的权利主体制度。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，群体所有权是其基本原则，并处于核心地位。在国外立法例中，诸如“土著人权利”（菲律宾）、“原住民群体权利”（巴拿马）、“土著文化集体所有权”（澳大利亚）等，都是以群体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。相比较而言，非物质文化遗产的文化权利是一种“集体人权”。在人权理论范畴中，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，应是“集体的权利，即群体或人民的权利”。作为不同的生活共同体，每个民族都有自由的相对稳定的生活地域，在历史发展中形成自己独特的语言文字、宗教信仰、风俗文化。有基于此，这些特定的社会群体对内形成自己的文化认同和民族认可，对外则产生了争取社会理解和认可的政治法律诉求，这即是文化权利形成的基础。非物质文化遗产的保护，实质上涉及文化传承的权利、文化身份的尊重、文化发展的自由选择等，这些即是“以种族、民族为构成内容的集体人权”。
我国立法模式宜取“非物质文化遗产保护”和“传统文化表现形式（或民间文学艺术）保护”双重权利制度。在权利模式的立法选择方面，我国学者主要有以下几种观点。一是“公权保护”说，即“规定政府国家保护非物质文化遗产的职责或行为，而不涉及平等主体就某一财产的归属、利用、转让等产生的权利义务关系”。这种主张实际上强调国家对传统文化所应采取的行政保护行为，即基于公权力对传统文化实施统一保护。“公权保护”说并没有回答特殊群体对非物质文化遗产享有何种权益，质言之，主体的文化权利在这里遭到不应有的忽视；二是“私权保护”说，即采用知识产权法律规范和调整传统文化在其利用和传播中所发生的社会关系，旨在“保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现”。与前说不同，该主张强调了传统文化保护所采用的权利形态，但这一私权与传统知识产权有何区别，并由此采取何种特殊保护措施，学者间却见解不一；三是“综合保护”说，一些学者认为，传统文化的复杂性决定了对它的保护需要依赖综合性措施，知识产权不能成为保护传统文化的主要手段；有的学者进而主张，采取融公法和私法于一体，多种保护手段相配合的综合性法律制度。“综合保护”说主张采取综合法律手段保护传统文化，无疑是正确的，但这一观点并没有对传统文化权利形态作出文化权利与知识产权的划分，而是将WIPO与UNESCO各自的立法主张融入一体，其制度设计的科学性是值得斟酌的。有鉴于此，笔者主张实行双重权利保护，即分别立法，采取传统文化表现形式知识产权与非物质文化遗产文化权利的双重保护。从文化业角度来说，两者分别涉及文化事业和文化产业的政策法律问题；从法律部门而言，两者各自归属于传统的私法领域和公法领域。在国际上，WIPO和UNESCO近年来相关立法活动走向，表现了两大国际组织关于保护传统文化的不同视角。WIPO从私法领域出发，更多的是考虑特殊群体的精神利益和物质利益，将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的“传统资源权”；而UNESCO从公法领域出发，着重关注特殊群体的文化遗产、文化多样性等文化权利，通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化。基于传统文化上所产生的文化权利和知识产权不是彼此对立而是相互融通的，其共同价值目标在于承认传统文化在社会发展和人类进步过程中的作用，鼓励有益于传统文化传承和发展的作品创作及传播，防止对传统文化不正当利用等侵害行为。
（作者系中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授）
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文章来源：人民网－中国知识产权报 2010年03月16日10:42
【本文责编：思玮】
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