“五刑”语义的历史流变
作者：姜晓敏
修辞学习 2006年第4期
提 要 从传说中的上古时期直至当代，中国刑罚体系中的主刑数目均为五种，形成了独特的“五刑”现象，体现了中国传统法律文化对人们思想观念的深刻影响。经过漫长的历史演变，有些相同的刑名在不同的时代、不同的地域其语义并不相同，这是我们在理解刑名的确切含义时应当注意的一个问题。
关键词 五刑 传统法律文化 相同刑名 不同语义
通常人们所说的“五刑”，是中国古代刑法中五种刑罚手段的统称。一般认为它始于奴隶社会，定型于隋唐，并在宋、元、明、清各代相沿不改。考虑到我国在近现代时期，虽屡次修订刑法，但主刑的数目仍为五种，所以本文为了扩大研究的视野，以期在更长的历史时段中来探讨问题，故而有意识地打破古今的界限，将“五刑”的历史下延至当前。
（一）奴隶制“五刑”
根据《中国传统法律文化辞典》的解释，o五刑产生并确立于中国古史的传说时代。据文献记载，五刑由黄帝时东夷集团领袖蚩尤和苗民发明。《尚书·吕刑》载：“蚩尤惟始作乱，延及于平民……苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爱始淫为劓刖椓黥、越兹丽刑并制。”即制杀、割鼻、割耳、破坏生殖器和刺面五种刑罚。而后至尧舜禹时，五刑沿而未改。“五刑”一词在其他典籍中也有记述，如：
（1）（尚书·舜典）：“流宥五刑”、“五刑有服”。
（2）（尚书·奉陶谟）：“天讨有罪，五刑五用。”
还有一种说法认为，尧舜时期不实施这种残害肉体和生命的刑罚，而是以教化为主，施用“象刑”，即只通过对犯罪人加以特异的衣冠服饰来象征刑罚。据《太平御览》记载，以黑布缠头象征墨刑，以草梗作帽缨象征劓刑，以脚穿草鞋象征刖刑，以截短前襟象征宫刑，以穿无领的布衣象征死刑。
中国的阶级社会和国家始自夏代。由于文献不足，当时的刑罚制度难以考证。但从后人追述来看，夏代刑罚已经确立。如
（3）《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑。”
（4）《国语·鲁语下》：“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”商代刑罚一仍前代，墨、劓、剕（断足）、宫、大辟（死刑）等刑罚在甲骨文和其他文献中均有记载。
西周初期已确立“五刑之法”。《周礼·秋官·司刑》载：“掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。”刖同剃，都是断足之刑。刖取代了割耳之刑成为五刑体系的一分子，但割耳之刑仍未绝迹，如：
（5）《尚书·康诰》：“无或劓劓人”。
（6）《易·噬嗑》：“何校灭耳”。
周穆王时曾命甫侯（即吕侯）修定刑制，条款增加了五百条，而五刑之制未变。
马小红在其《<吕刑》考释》一文中指出：《吕刑》是记载“五刑”的最早的文献资料。（吕刑》中的五刑制度为：尧、舜之世的劓、刖、椓、黥、丽刑（离刑、即辟）。周时的墨、劓、剕、宫、辟。尧、舜时是否有五刑之制，还无确凿的证据可证。但西周时墨、劓、剕、宫、辟等刑的存在，则是无大可疑的事情。西周时的铜器《朕（训）匝》铭文有墨刑的记载，铜方鬲中甚至出现了受刖刑者的守门像。春秋时期的齐国宰相晏婴曾讥讽齐景公滥用酷刑，造成了“国之诸市，履贱踊贵”的现象。意即受刖刑的人太多，结果假脚比鞋子的价格更高。
需要指出的是，史籍中对于“五刑”的记载，除了上述关于五种刑罚之种类的说法外，还有另外两种表述：一是《周礼·秋官·大司寇》载有：“以五刑纠万民”。此处的“五刑”指“野刑”、“军刑”、“乡刑”、“官刑”、“国刑”，突出的是五种刑罚之适用范围的不同。二是《国语·鲁语上》载有：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑，以威民也。”此处的“五刑”则强调的是五种刑罚之施行工具的差异。
（二）封建制“五刑”
封建社会初期，奴隶制“五刑”被战国时期李悝的<法经》及商鞅的变法所继承。《法经》是中国历史上第一部较为系统的封建成文法典，其原文早巳失传。从后世文献的记载看，曾规定“窥宫者膑”、“拾遗者刖”，意即对窥视宫室及拾取失物的行为分别处以膑刑与刖刑，目的是处罚“盗心”。秦代虽无“五刑”之名，但有“五刑”之实。由于奉行法家的重刑主义政策，其刑罚严酷残暴。单是死刑的执行方式就约有一二十种之多。商鞅在主持变法时，曾因太子犯法而“刑其傅公子虔、黥其师公孙贾”，后来公子虔等旧贵族便诬陷商鞅谋反，结果商鞅被车裂而死。秦朝丞相李斯因受到赵高的排挤和迫害，最后“具五刑”而死。何谓“具五刑”？据（汉书·刑法志）记载：“当三族者，皆先黥劓，斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。故谓之具五刑”。即执行死刑时，先施加黥面、劓鼻、斩左右趾等肉刑，再用笞杖活活打死，然后枭首示众，并将尸骨剁成肉酱；有诽谤谩骂行为者，还要割去舌头。
西汉以降，五刑之制发生很大变化。汉文帝十三年（公元前167年），太仓令淳于意获罪，当处以肉刑。淳于意有五个女儿，但没有儿子。在将被押解至长安前，他慨叹：“生子不生男，缓急非有益！”其小女儿缇萦听了父亲的话很伤心，毅然随父赴长安，并上书汉文帝：“妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属。虽后欲改过自新，其道亡由也”。请求没官为奴，替父赎罪。汉文帝深为感动，下诏废除肉刑，改黥、劓、斩左趾为劳役刑和笞刑。汉景帝时期进一步深化改革，删减笞刑数目，并颁布了《篁令》。该令具体规定笞杖即篓长五尺，宽一寸，末端厚半寸，以竹板制成，须削平竹节；行刑时不得换人，只可笞臀不得笞背等，使笞刑规范化。
文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展的潮流，为结束奴隶制“五刑”、建立封建“五刑”制莫定了基础。但是肉刑并未被彻底废除，如在缇萦上书前被汉文帝废除的宫刑，又被汉景帝恢复，以作为代死之刑。汉武帝时，司马迁为名将李陵辩白而犯下死罪，因家贫无钱赎买，只得自请宫刑，以苟延性命完成《史记》的写作。
到了三国两晋南北朝时期，刑罚的发展继续由繁人简、由严趋宽。北朝初步确定了封建“五刑”制度。北魏采用死、流、徒、鞭、杖等五刑，北周则改为由轻至重排列，即杖、鞭、徒、流、死。南北朝时期，把流刑作为死刑的一种宽贷措施，这为流刑取代宫刑创造了条件。西魏和北齐政权曾分别下诏废止宫刑，自此结束了我国长期使用宫刑的历史。
随朝建立后，废除了比较残忍的鞭刑，以笞代杖，以杖代鞭，并在《开皇律》中正式确立了封建“五刑”制度。封建“五刑”为：笞、杖、徒、流、死，但随代是由重至轻排列，唐代则改为由轻至重排列，相对更为科学，体现了轻刑思想。依据唐律，笞刑分为十至五十共五等；杖刑分为六十至一百共五等；徒刑即在一定期限内限制罪犯的人身自由并强令服劳役的刑罚，分为一年至三年共五等；流刑即流放到边远地区 并强制服役的刑罚，分为两千里至三千里三等，并都要在指定地点服一年劳役；死刑分为绞、斩两等。
同奴隶制“五刑”相比，封建制“五刑”的进步是相当显著的。前者以残害身体的肉刑为主要执行方式，后者则以服劳役为主要执行方式。这是中国古代刑罚制度从野蛮逐步向文明过渡的体现。此后，这一刑罚体系一直沿用到清末。
（三）近现代“五刑”
历史发展到近代，古老的中国逐步沦为半殖民地半封建社会。一向被视为“折衷至当，备极精详”的《大清律例》，因其刑罚苛重而备受西方人的指责，并成为其强夺领事裁判权、在租界内设立“会审公廨”等不合理要求的借口。
1900年，八国联军攻人北京，慈禧挟光绪西逃。途中，清廷以光绪帝名义颁“罪己诏”，表达了整顿政事、改革法制的愿望。之后，在与英国进行（续议通商行船条约）的谈判中，约定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆斟妥善，英国即允弃其治外法权”。1902年，清廷颁布了变法修律的上谕，任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。他们迫切希望通过改良法律，收回治外法权，因而将修订刑律、革新刑罚作为首要目标。
随着近代文明的发展，古老的刑罚体系必然发生动摇。延续二百余年的《大清律例》实行的仍是确立于隋唐时期的封建“五刑”制，陈陈相因，不合时宜。加之为镇压太平天国起义，清朝增加了大量严酷条例，死罪罪名达840余条之多，并将盗贼罪的死刑案件终审权下放基层，允许“就地正法”，使刑罚的适用更加残酷，招致了广泛的批评。
1910年颁布的《大清现行刑律》，把《大清律例》中的继承、钱债等纯属民事内容的条款分出，不再予以刑事处罚，以示民刑有别；删除凌迟（俗称千刀万剐）、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将笞杖改为罚金等；以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原有的笞、杖、徒、流、死五刑。1911年公布的《大清新刑律》，进一步效仿资产阶级国家刑法，确定了一个以自由刑为中心，由主刑、从刑组成的新的刑罚体系。规定主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种，从刑为褫夺公权和没收两种。《大清新刑律》彻底废除了折磨肉体的笞杖刑，将身体刑排除在刑罚体系之外，同时废除了以封建乡土观念为基础的流刑，并将死刑条目削减到约40条。作为旧中国制定公布的第一部近代意义的专门刑法典，《大清新刑律》宣告了封建“五刑”制的破产，为中国近代刑罚制度树立了典范。
辛亥革命后，以孙中山为首的南京临时政府虽然只存在了三个多月，但仍然推行了一些司法改革的新措施，明令禁止刑讯、废止体罚等，不准再用笞杖、枷号及其他不法刑具。
北洋政府曾于1915年、1918年拟定过两部“刑法修正案”，但是都没有正式颁布实施。南京国民政府建立后，以其第二次刑法修正案为基础，制定了1928年《中华民国刑法》。并经修订后于1935年颁行了新的刑法典。这部“新刑法”在学习西方最新立法成果的基础上，采纳了社会防卫主义、刑罚人道主义等刑法原则，规定了保安处分等制度，但是其刑罚体系没有大的变动，仍然沿用《大清新刑律》确立的主刑为五种的刑罚制度。
（四）当代新“五刑”
革命根据地时期，人民民主政权适用的主要刑罚有死刑、有期徒刑、拘役、罚金、剥夺政治权利、没收财产、劳役、撤职、训诫、驱逐出境、示众、管制等。由于形势动荡，虽然个别法规中规定了无期徒刑，但实际上很少适用。
建国初期，中央人民政府陆续颁布了一些全国性的刑事法律，对刑罚种类的规定有了新的发展。根据《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等法规的规定，主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、拘役和管制；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。对犯罪的外国人也适用过驱逐出境。为了纠正各地人民法院刑罚使用上存在的某些混乱现象，1956年，最高人民法院将各地使用过的刑罚整理归纳为10种：死刑、无期徒刑、有期徒刑、劳役、管制、逐出国境、剥夺政治权利、没收财产、罚金、公开训诫。
1979年颁行的新中国第一部刑法典，规定刑罚体系包括主刑和附加刑两大类，前者有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，后者有罚金、剥夺政治权利和没收财产，以及只适用于犯罪的外国人的驱逐出境。该刑法于1997年被修订，但刑罚体系没有更改，主刑仍为五种，所以本文称其为当代新“五刑”。
（五）“五刑”与中国传统法律文化
有学者指出：作为符号的法律语汇发展史烘托着法文化的精神。⑨确实，“五刑”语义的历史演变，从一个侧面反映出中国传统法律文化从野蛮向文明的演进，映照出中国传统法律观念的诸多特色。
比如关于“五刑”由蚩尤和苗民发明，而尧舜只用象刑的传说，不过是借批判蚩尤和苗民的暴虐统治，以美化华夏先贤罢了。这是古老的华夏与四夷相对、奉华夏为文明正统的思想观念的反映。由于这种传说宣扬了尧舜先贤的仁爱、不忍刑杀、注重教化等美德，与儒家的“德治”思想相吻合，所以备受推崇。这也说明在中国人的头脑中很早就产生了这样的认识：刑罚的功用不只是单纯为了惩罚犯罪，更重要的在于教化罪犯，使其改过自新，回归社会。这与中国传统文化中以“性善论”为主流，以构建和谐的“大同”社会为理想等思想意识都有着密切关系。
比如在中国古代的死刑等级中，斩重于绞。其实就痛苦程度而言，斩首较轻，可以使罪犯一刀立即毙命。但是斩死者身首异处，而绞死者可留全尸。以“身体发肤，受之父母，不得毁伤”，的传统观念而言，斩的耻辱自然在绞之上，斩也就成了比绞更重的死刑执行方式。但是在古代欧洲，绞刑是重于斩首的死刑。这是因为斩首不仅痛苦小，而且可以收尸，是适用于贵族的刑种；而绞刑痛苦大，且不准收尸，罪犯尸体悬挂在绞架上，往往要挂到绳索或尸体腐烂，是适用于平民的刑种。这与古代中国人的认识迥然不同，反映了东西方不同民族刑罚观念的差异。
特别值得关注的是，中国的主刑从古至今，无一例外都是五种。从传说中的蚩尤与苗民的“五刑”、尧舜的“象刑”五种，到奴隶制五刑、封建制五刑，直至近现代以来在西方思想的影响之下若干次修订刑律、颁布刑法典，其主刑的内容虽不断更新，但其种类均未突破“五刑”的框架，即便是新中国的刑法亦是如此。“这在世界法律史上无疑是独一无二的”，“这其中无疑有着深厚的文化背景与哲学内涵”。
对“五行”之崇拜，反映了中华民族远古时期的宇宙观。中国古代统治者在社会各个领域宣扬、运用五行说，以便更好地维持****秩序。从多种刑罚方法中挑选五种固定下来作为官方的正式刑罚，就是为了表示顺应天道，显示其进行暴力镇压的合理性。人们的思想长期受其浸渍、影响，久而久之逐渐习而不察，并于无形中凝固为一种思维模式。可见“五刑”之“五”不是一个简单的数字问题，不是一个单纯的立法技术的形式问题，主刑为五在中国古代数千年不改、自近代以来屡受冲击而未变，盖在其所依附的文化母体早已赋予了其超越形式之外的深厚的内涵和顽强的生命力量。清末修律时深受西方法律思想影。向的沈家本未能够摆脱“五”的束缚，是因为他是能察觉其中所深藏着的文化背景以及这种背景对他的实际支配；对“五行”所知甚少的现代中国立法者们无以冲破“五”的框架，也是因为他们无以超越自我的思维特性和心理模式。传统文化早已成为史实，文化传统却依旧是当下社会中的一种实存，还在支配我们的思想。要彻底抛弃中国传统文化几乎是不可能的，中国文化的出路在于传统文化的创造性转换。在法律文化领域，我们也面临着同样的困境与使命。“
