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2.民间文学艺术作品的保护期不同于一般作品
民间文艺具有集体性、口头性、变异性、传承性。[9]23-46由于民间文学艺术作品的产生发展过程难以考证，其创作一般被推定为代代相传、呈持续的动态性和变异性;这样，某一民间文学艺术作品如果还在传承，则其一直还在处于动态的集体创作过程中，现行著作权制度为作品设定的保护期就不应当适用。具体说，在设定民间文学艺术作品保护期需要考虑以下几个方面：
其一，民间文学艺术作品的作者是某一群体(族群、社区)。群体是若干聚集在某一地域范围内、生活上相互关联的个人集合体，是绵绵不绝延续下来的族群，而民间文学艺术作品正是这一集体在相同或类似的生产、生活活动中产生和发展的;因此其创作者不具体指向某个或某几个人，相应的其保护期不能适用著作权法通行的“作者终生加上去世后一段时期”的划分方式。只要创作或传承该民间文学艺术作品的族群一直存续下去，就不应该认为“作者去世”。
其二，由于民间文学艺术作品具有口头性、传承性和变异性，某一具体的民间文学艺术作品的内容或表现形式总是处于不断的创作过程中，没有著作权法上“作品完成”或“发表”之概念，因此也难以适用“作品完成后或发表之日起再加上某一段时期”这一普通作品的保护期判断方式。另一方面，即使总处于创作中，其间形成的任何版本也应当受到保护;这类似于著作权法对作品的初稿、二稿、或任何持续创作过程中产生的一稿都同样提供保护，不能认为把作者尚未“最终完成”的作品据为己有而不构成侵权。
其三，西方发达国家早在300多年前就建立了强调私权保护的知识产权制度，为防止长此以往公共资源被瓜分殆尽，专门设定了保护期等限制，将超过保护期限的内容置入“公有领域”以保证创新的可持续。相反，在传统族群，尤其是那些不发达国家穷困地区的传统居民则几乎没有任何知识产权观念，也从未从现行的知识产权制度中对自己的创作成果获得过任何保护，没有意识到自己的创造成果按照现代知识产权法的规则被视为早已经公开、或者处于人人可接触、利用、再创作的所谓的“公有领域”中。不过，当西方文明侵入后外来人以“发现”或“创作”的名义将这些客体私有化并获得现代知识产权制度保护的利益时，这一不公平的现象使得私权观念已逐渐觉醒的传统族群难免产生不满：从未获得过法律赋予知识产权人的专有性权利，为什么要付出同样的对价呢?更何况多数情况下民间文学艺术作品是口头流传甚至是在特定人群中内部传承，没有正式发表过。
其四，从已有的域外立法例看，为实现立法目的，基本上都不对民间文学艺术的保护设置期限。比如，非洲知识产权组织的《斯瓦科普蒙德议定书》第13条规定：“传统知识只要符合第4条规定的标准，将一直获得保护;如果传统知识属于个人，则保护期为其公开商业化使用之日起的25年。”该议定书第4条所保护的传统知识应当符合的标准是：(1)在传统族群产生、保存并代代相传;(2)明显属于某一传统社区;(3)属于由传统社区基于文化认同或责任集体保管、守护的文化符号，这种归属关系可以通过习惯法、法律规定或习俗礼仪体现。我国台湾的“原住民族传统智慧创作保护条例”第15条规定：“智慧创作专用权，应永久保护之。智慧创作专用权人消失者，其专用权之保护，视同存续;其专用权归属于全部原住民族享有。”
总的来说，民间文学艺术作品与一般的作品在创作过程和方式上都有明显的区别，前者明显具有动态性、变异性;因此可以推定只要某一民间文学艺术作品仍在某一传统族群或社区中传承，它就仍处于该族群社区全体成员参与创作的过程中，其间某个版本的记录时间不能作为推断该作品进入“公有领域”的依据。理论上讲，不设定权利保护期并不违背基本的知识产权法原理;事实上，知识产权保护理论并不排斥以持续知识或经营创造活动为前提的永久保护，比如商标、字号如果经营得当、持续使用，就完全可以创百年品牌一直存在并受到保护，商业秘密、地理标志的保护尤为典型。还有一个需要关注的方面，即建立民间文学艺术作品民事权利、尤其是经济权利保护制度的目的，本身就包括通过市场经济的投入产出机制鼓励其长期传承下去，保护期的设立也应当符合这一宗旨。因此除了由于城市化、迁徙等因素民间文学艺术作品的主体消失、不再具备集体创作和传承的条件而真正成了“遗产”的情形，原则上都应当设定以主体存在为前提的永久性的权利保护期。鉴于如何判断某一民间文学艺术作品是否仍在其所属的地区或族群内传承存在着实际困难，可以推定某主体的存在事实为其民间文学艺术作品仍在其内部传承的依据;如果有证据表明某一民间文学艺术作品的主体已经消失，则其民间文学艺术作品属于全民所有。
简言之，有相关主体能够主张权利和分配收益的，推定其民间文学艺术作品仍在保护期;已经有证据表明长期没有传承、或者主体已经不可考的民间文学艺术作品归入全民共有的民间文学艺术作品，无须支付使用费，但其精神权利的保护期不受限制，精神权利的行使由国家主管部门指定的机构管理。
(三)民间文学艺术作品的定义与类型
笔者认为，民间文学艺术作品，是指由特定的地区或族群共同创作，通过口头或动作传授、模仿等方式长期传承的反映其社会生活特征与文化特性的民间文学艺术具体表现形式，包括但不限于以下类型：(1)口头言语、文字符号类表现形式，如民间故事、史诗、传说、谚语等;(2)音乐、曲调的表现形式，如民歌、器乐的曲调等;(3)动作、表演类表现形式，如民间舞蹈、戏剧等;(4)平面或立体的美术、建筑类有形的表现形式，如民间绘画、传统工艺品、建筑等。
在理解民间文学艺术作品这一概念的外延时，我们发现除了群体性、口头性、传承性和变异性等民间文艺的特殊性外，其外在的具体形式包容了几乎所有与著作权法所保护的客体相同的作品类别，如民间文学的内容包括神话、传说、故事、寓言、笑话、歌谣、民间叙事诗、史诗、民间说唱、谚语、俗语、歇后语、谜语等，民间艺术则包括了民间音乐、民间舞蹈、民间美术、地方戏曲、民间曲艺、民间手工艺品等等。
就民间文学艺术作品的保护问题而言，郑成思教授很早就关注和论述这一问题;后来更直接将其提高到国家经济利益的高度，他指出：“多数发达国家的法律及学术专著，强调对高科技作品(如计算机软件)的版权保护及其他知识产权保护，忽视或有意节略对民间文学的保护，其基本出发点还是保护本国经济利益。我们则应把民间文学的保护提到应有的位置，在本书中，特别把它作为一个重点来论述。”[1]124在这一理论的引导和影响下，我国立法机关最早的尝试是以著作权法保护模式保护民间文学艺术作品，这反映在1990年制定的《著作权法》第6条中，即“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。考察国际讨论方向和国内实际需求，应该说，当时中国立法者的意图是对民间文学艺术作品采取著作权保护模式。
然而，由于民间文学艺术作品客体的复杂性，著作权制度中的许多规则，如主体和客体的确定性、保护期的限制等，难以适应其保护的特殊要求，再加上在国际层面著作权保护模式逐渐被特殊权利保护模式的讨论和尝试所取代，我国的研究者和立法者在民间文学艺术作品的定义与范围、权利的内容及其行使方式、相关主体的认定与利益分享、甚至著作权法律保护模式是否适当等重要议题上莫衷一是，因此1990年《著作权法》第6条所说的保护办法一直难以出台。直到《著作权法》第三次修改的启动，国家版权局接受知识产权学界多数专家的意见，将《著作权法》第6条的“民间文学艺术作品”术语改为“民间文学艺术表达”、并删掉了“著作权”的限定，该草案送审稿已经于2014年6月6日由国务院法制办公布征求意见⑧;同时，2014年以来国家版权局又一次启动了民间文学艺术表达保护的立法工作;当然，限于《著作权法》本身尚未修改，草案的名称仍然只能依据现行法第6条草拟，即仍称为《民间文学艺术作品著作权保护条例》(草案)。
由于上述原因导致的“另行制定”迟迟未出台，人们并不是都完全了解、也分不清立法意图中的“民间文学艺术作品”概念不同于《著作权法》上的其他作品、尤其是当代作者根据民间文学艺术作品演绎创作的“民间文学艺术改编作品”。即使是法律专业人士，也面对着法律适用中如何准确阐明“民间文学艺术作品”定义的困境。比如，在白秀娥剪纸案中⑨，北京市第一中级人民法院认为，民间文学艺术作品应为民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，本案剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学艺术作品⑩;北京市高级人民法院的终审判决表述有所不同：该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者的审美观念，表现了独特意象空间，是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，是对民间文学艺术的继承和发展，应受著作权法保护;可见，二审法院判决刻意避开了一审法院对“民间文学艺术作品”的解释。笔者认为，为更好理解“民间文学艺术表达/作品”的定义，可以在草案中明确“民间文学艺术改编作品”的概念，即“基于对民间文学艺术作品进行翻译、汇编、改编等再创作产生的作品”，以有助于草案通过后各方的理解一致。
如果按照以上对“民间文学艺术作品”的定义理解，检索我国已发生的要求保护“民间文学艺术作品”著作权的案例(11)，其中仅“乌苏里船歌”是真正的民间文艺作品主体与改编者的纠纷(“安顺地戏”案中原告主张的不是对民间文学艺术作品而是对非物质文化遗产的署名权)，其他都是民间文学艺术改编作品主体之间或改编者与第三方的著作权纠纷。这类纠纷出现的主要原因是由于都脱胎于同一个民间文学艺术作品母体，这些民间文学艺术改编作品之间的相似性高、容易产生改编主体之间的著作权纠纷。这种情况下，如果有证据表明原被告的民间文学艺术改编作品都是独立创作、且相似之处都源于母体的，我国法院通常会判决改编者之间互不侵权(12)，比如《十送红军》被认定为与《送同志哥上北京》一样来源于江西民歌《长歌》、《高高的白杨》与《我的花园多美丽》两首新疆民歌改编作品的著作权被认为是平行有效的;但是，如果有证据表明在后改编者的作品更接近在先改编者的作品而非民间文学艺术作品母体本身的，则在后改编者构成侵权(13)，比如歌曲《月亮之上》被判定为与《敖包相会》相似度多于与内蒙民歌《韩秀英》相似度。
二、民间文学艺术作品的保护机制
笔者认为，要实质性推进我国民间文学艺术表达法律保护制度的建立，应当考虑一套合理的、可行的方案，具体需要考虑以下方面的问题：
(一)民间文学艺术作品的权利内容
本文仅探讨目前在《著作权法》框架下如何为我国民间文学艺术作品设立一种类似著作权、但又与其他作品保护机制略有不同的特殊权利保护制度;囿于我国的现有立法框架，本文仍将按照现行《著作权法》这一特殊保护方式称为“民间文学艺术作品的著作权保护办法”。民间文学艺术作品的著作权属于共同创作并世代传承体现其传统观念和文化价值的民间文学艺术作品的民族、族群或者地区全体人民。
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文章来源：中国民俗学网
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