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[张晓萍]中国民间法研究学术报告(2006年)
  作者:张晓萍 | 中国民俗学网   发布日期:2012-05-23 | 点击数:13260
 
在民间法与社会自治的探讨中,村民自治始终是学者们着力研究的课题。而民间法与村民自治在乡土社会运作究竟如何?有学者认为,在实践中,村民自治暴露出的问题是:制度虚设、功能退化、拥有的权力不对称。而现代村规民约体现出一些新特点:形式理性化、权威制度化、乡土性与现代性相融合。在传统向现代的转型过程中,村规民约的变迁出现了一些值得注意和思考的走向:村规民约逐渐向国家法靠拢;村规民约对国家法进行有益的补充;国家法赋予村规民约具有合法性;政府制定范本对村规民约进行引导;村规民约的民意表达和自由选择弱化。还有学者认为,在少数民族聚居的村寨最具正式意义的民间规范无疑就是村规民约,由于其获得国家法的支持在村民自治的过程中逐渐表现出一种强劲的发展态势。与此同时,村规民约作为一种民间规范与国家法之间存在冲突的事实也是无法回避。因此,需要从法的制定层面和法的实施层面对村规民约与国家法进行调适。[21]
至于乡村社会权力结构合法性的分析范式,有学者试图通过对杜奇赞“权力文化网络”的批判予以重构。其认为,经历长期的“规划的社会变迁”的洗礼,中国的乡村社会正发生显著的变化:农民的组织化程度显著提高,乡土社会权利意识的觉醒和利益分化的加剧,自发无序的发展与国家主导的理性化过程同步,尽管多元权威并存但村“两委”仍居于“体制内精英”的主导地位。基于以上变化,“权力文化网络”分析范式不可避免的出现以下弊端:价值指向的“非利益化”,“合法性”概念的表象化,“去中心化”和“非交往化”,缺乏未来向度。鉴于此,应建立“乡村社会权力合法性交往结构”,直视以权利和利益的最大化为追求的乡村权利主体的策略性竞争,真正揭示民主法治的平凡性存在。[22]还有学者认为乡村社会自治权力本身具有区域效力绝对性,即在乡村社会的特定区域内,针对特殊事项,自治权力所具有的规避、排斥甚至对抗国家公权力合理介入与制约的绝对效力。在乡村自治社会的各种资源的配置过程中,乡村社会自治权并不必然保护自治个体的合法权益,特别是在集体(多数人)权益与村民的个体权益发生冲突时,极有可能侵害个体权益,导致“强权自治”。鉴于此,应当正确认识民间法及其自治权力的作用,努力寻求自治权力、公权力和个体权利的合理配置与均衡发展。[23]
此外,还有学者对民间法与社会自治进行历史研究,如有学者通过对中国古代民间规约历史存在形态的考察,认为乡规民约、文人会社规约、城镇工商行规和其他民间规约构成古代民间规约的基本内涵,具有民间性、乡土性、自治性和成文性等特点。因此,古代民间规约不包括民间习惯、宗教规约和宗法规约。在法律地位上,不同于国家法律与私人契约,是民间社会组织的自治规范。民间规约是国家法律的补充,它的产生标志着公共领域不再为国家所独占,在国家法律之外,民间规约也起到组织社会的作用。由于中国是一个乡土社会,民间社团组织的发展和发挥作用的空间极为有限,但民间规约在组织协调人际关系、建立稳定和谐社会秩序方面仍然具有积极意义。[24]还有学者对两汉时期的宗族与“社会自治”进行探究,认为宗族组织在两汉时期得以恢复和发展,在地方社会政治中逐渐强大,表现在维持社会稳定的收族职能、促进社会发展的生产组织职能、乡里的教化职能、乡里地方政治的支配职能以及在战乱状态下的宗族自保职能等。[25]还有学者对清代宗族予以研究,认为清代宗族活动具有自治的性质,体现在宗族事物的内部管理和参与外部事物两大方面。由于清代宗族的自治只是在政府允许的范围内进行,并且在其内部实行宗法族长制,极其缺乏民主成分,所以不同于近代概念的自治团体。清代宗族的自治,能够增强宗族内部凝聚力,协助政府维护社会秩序,促使贫困地区生活面貌有所改变,有益于社会秩序的稳定。[26]
基于学者们对民间法与社会自治进行历史研究时,时常将“乡规民约”和“乡约”等同的现象,为此有学者进行历史考察,认为两者不能混为一谈。“乡规民约”是基层社会组织的社会成员共同制定出来供大家遵守的一种社会行为规范,从历史上看,其出现于春秋战国与秦汉之间,已知最早的乡规民约可能是东汉《汉侍廷里父老惮买田约束石券》。而“乡约”是乡村社会中以社会教化为主要目的的一种民间基层组织形式,是乡规民约发展到一定历史阶段的产物,最早的成文乡约为陕西蓝田的《吕氏乡约》。乡规民约一直存续至今,而乡约则在民国昙花一现后,退出了历史舞台。[27]
 
三、少数民族习惯法研究
 
对于少数民族习惯法的研究,是基于转型时期的中国社会法治的发展不能无视中国的多民族、多地域的现实,不能无视不同的历史观念、权力观念、时空制度、仪式文化在同一时空的并存与互动。因此,这一年来,有关少数民族习惯法的研究可谓汗牛充栋。鉴于篇幅限制,仅从少数民族习惯法基础理论研究和少数民族习惯法不同视域研究予以概括总结:
1.少数民族习惯法基础理论研究
关于少数民族习惯法的概念,有学者认为少数民族习惯法是我国习惯法的重要组成部分,它独立于国家制定法之外,依据少数民族或民族地区的社会权威俗成或约定,是主要调整少数民族内部或民族地区社会关系,具有强制性的民间习惯性行为规范以及维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯性约束力量的总和。(11)还有学者认为,少数民族习惯法是指在少数民族社会中自发形成的、调整社会成员之间的关系的行为规范,就是通常意义上的民族法。[28](第234页)(12)

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  文章来源:中国民俗学网
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