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[田钒平 王允武]善待少数民族传统习俗的法理思考
  作者:田钒平 王允武 | 中国民俗学网   发布日期:2011-01-14 | 点击数:16410
 

 

内容提要:在我国,国家法律制度上为少数民族的传统习俗提供了广阔的生存空间,然而,由于正义观念、立法技术、利益分配等诸多因素的影响,以及少数民族习俗自身特性的制约,少数民族传统习俗法律化的进路难以彰显其宪法地位和实践功能。从本质上讲,少数民族的习俗属于民族自身发展的有机组成部分,政府不应采取积极的干预措施,而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。
关键词:少数民族;习俗;立法;司法;民间调解
中图分类号:D927 文献标识码:A 文章编号:1003-6644(2007)03-0016-05

在法学界,经常将“习俗”、“风俗”、“习惯”互换使用,但从词源上讲,这三个词还是存在一些细微的差别。《礼·缁记》中有“古君民者,章好以示民俗”之语;《管子·王治篇》中有“命大师陈词以观民风”之说。《汉书·地理志》对“风”、“俗”的解释是,“上之所化为风,下之所化为俗”[1]。《乐论》中也说:“造始之教谓风,习而行之谓俗”。由此可见,作为“风”、“俗”连用的“风俗”,是“上”与“下”两种教化的结果。所谓“上”,用今天的话来说即“政府”。“习俗”是“习”与“俗”的连用。所谓“俗”,《说文解字》的解释是“习也”,可见,习与俗为同义字,其含义为:一是下民之自我教化,一为众人所传习[2]。所谓“习惯”即“习以为常,积久成性”[3],一般是指个人在自己的活动与社会交往中的重复性活动。“习俗”则是许多个人习惯的相似点[4],是“一种典型的一致性行动,这种行动之所以被不断重复,是因为人们出于不假思索的模仿而习惯了它。它是一种不经由任何人在任何意义上‘要求’个人遵从之而驻存的一种集体行动的方式”[5]。从规范意义上讲,习俗即“习得的规则”,是人们在长期的共同生活中自然形成、规定相互之间权利义务和利益冲突解决机制,并为人们所普遍承认和共同信守的行为规范。作为一种历史文化力量,习俗具有深厚的社会基础,存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与社会有机体密不可分。甚至在某种程度上,习俗成了社会成员信仰或认同的载体,作为一种社会历史惯性机制,不仅构成了一个社会发展的起点,影响着社会发展的各个领域,而且与社会现实生活相交融,制约着一个社会的长期发展进程,深刻影响着该社会发展的未来趋势。因此,习俗之于社会现实,具有重要意义。
 
一、少数民族传统习俗研究范式的检讨
 
在法制现代化的进程中,伴随着“法律移植论”与“法律本土化”的讨论,以及法治实践中国家法不如人意的诸多问题的产生,“民间法”研究渐成显学。近年来,学界以法律社会学和法律人类学的理论为指导,形成了较为流行的民间法研究范式,试图在国家法与民间法二元论模式中,为民间法找寻生存空间,甚至有以民间法取代国家法之势。不过,在这样一种看似强大的理论攻势之下,带来的并不是民间法治理功能的应有凸显,而仍是国家法的我行我素。在我看来,更多的收获只是一种学术上的繁荣,和学术繁荣背后的无赖。事实上,不论是强调国家法集权主义的重要,还是强调法律多元主义的意义,法律人追求的目的都是共同的,即通过规则的治理,规范利益分配,促进人的全面发展。然而,在更多的场合学界的讨论似乎遗忘了理论研究的意义追问,将全部的精力放在了“理论范式”孰优孰劣的争论上。在人文社会科学中,这样的讨论很难有真正的结果,因此,改革研究范式和研究重心,应当是一种明智的选择。
从两大理论范式的研究进路和重心来看,其区别仅仅在于对规则定位的不同。作为规则治理的法治事业,究竟是依据政府制定的规则进行,还是依据民间生成的规则展开,是两种范式的实质区分。但是,我们在讨论和研究中不能忽略一些基本事实。作为民间自动生成的规则,虽然有已经内化为人们的习惯、比较贴近人们的生活以及有效性较高等优点,但是,其“人域”与“地域”的局限性是显而易见的缺陷,难以适应信息和交往途径渐趋多样化的现代性社会的需求。因此,在多元化的社会中,统一规则成为国家治理不可缺少的重要工作,这也是国家法律中心主义的根本支点。然而,由于政府的立法观念、立法机制、立法技术等方面的限制,国家法在不同程度上脱离了社会的现实需要,尤其是以“移植”西方发达国家法律制度为主要手段的法制现代化,使国家法律文本很难进入人们的现实生活,成为了名副其实的“书本上的法律”,从而导致国家法的正当性质疑,并带来了民间法研究的繁荣。但是,在我看来,不论民间法具有多大的合理性,在交往多元的社会里,仅以民间法调整人们之间的行为已成为神话,更新法律观念已成为人们追求幸福、完善自我的必要工作,否则,现代化的成果难以进入民间社会和普通居民。问题的关键只在于合理界定国家法的调整范围,通过立法和法律适用保证国家法的科学性,这是一项非常艰巨的任务,应当成为法学研究的重心。不过,从我国民间法研究的现有成果来看,在这方面的贡献还相当匮乏。学界比较一致的观点是,在国家治理中,应当采取法律多元主义的态度,消除国家法与民间法之间的冲突,实现二者的互动与对接。但对如何达成这一理想状态,大多停留在宏大叙事层面,缺少深入细致的分析,难以供给实践所需的理论资源。更为严重的是,学界的研究和讨论在一定程度上或是忽略了国家法中的“习惯”成分,或是对其进行简化处理,从而更进一步拉大了理论与实践的距离,导致民间法研究本身的正当性与合理性危机。

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  文章来源:中国民俗学网
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