昂格尔对中国传统法律的“误解”
徐爱国
中国新闻网 2010年01月20日 10:23 来源：法制日报
昂格尔理论并不在意于法律的细节，他理论本身带有宏大叙事的风格。而且，他对中国问题的分析，发表于年轻气盛的青年时代。他关于中国法律的论文写于二十多岁。可以说，他对中国似是而非的理解和残缺不全的认识并不影响他理论本身的震撼力
20世纪70年代以来，美国法学界兴起了一场法律理论上的革命，涌现出了一批思想敏锐、言辞激进的法学家，他们把理论研究注焦于法律的现代化，史称“批判法学”。其中被认为是批判法学灵魂之一的昂格尔，曾专门论述过中国法传统。
昂格尔称，他的理论目的就是要在一种较为独特的历史研究基础上，认识不同社会生活形态所隐含的“深层结构”，因为法律的特征会因社会生活的不同形态的不同而变化，每一种社会都通过法律显示它用以团结其成员的深层奥秘。
昂格尔把社会生活形态分为三种，第一种是“部落”社会，在这样的社会中，人与人之间的关系简单密切，与熟人交往遵循互惠原则，与陌生人则是掠夺。部落社会集团少，而且每个集团都很重要；第二种是“贵族”社会，其实就是孟德斯鸠的君主社会，这是一个过渡阶段，欧洲现代自由主义社会就是从这种社会中发展而来；第三种是“自由”社会，这种社会里存在着许多的集团，但是每个集团所发生的影响都有限。普遍的尊重和形式上的平等取代了部落社会简单的合作/敌视关系。
每一种社会形态下，都有着不同法律的概念。与部落社会对应的是“习惯法”或“相互作用的法律”，与贵族社会对应的是“官僚法”或“规则性法律”，与自由社会对应的是“法律秩序”或“法律制度”。习惯法与官僚法的区别在于“公共性”和“实在性”，公共性指的是社会与国家的分离，法律由超越社会的政治权威支配，实在性指的是法律的形式是公开的规则，而不是生活的习惯。法律秩序与前两种法律的区别在于，法律同时具备了“公共性”、“实在性”、“普遍性”和“自治性”。其中，普遍性是指立法的普遍性和法律适用的一致性，自治性是指法律实体内容、机构、方法和职业四个方面的自治。昂格尔称，惟有第三种意义上的法律含义，才是严格意义上的“法治”，而且这个意义上的法治，只发生在西方社会，是历史发展中一种罕见的现象或者独特的现象。
这种特定意义上的法治产生于西方社会，在于两个历史条件，其一是多元的利益集团，其二是自然法的观念。在中世纪的欧洲史上，一直存在着君主、贵族和第三等级之间的冲突，三种利益集团的冲突和妥协，才得出了次佳的法治方案，法治成为一个理想的但是永远无法实现的目标。自然法的观念源于古希腊罗马与宗教精神的传统，它导致了理想与现实之间的紧张关系，以理想改变现实从而导致对于法律秩序的追求。
基于对不同的“典型”的社会结构分析，他认为欧洲的自由主义社会与古代中国社会是法律秩序的两个极端，在这两个极端之间存在着许多的中间状态，其中包括印度、伊斯兰、犹太社会和古希腊罗马。在古代中国法律问题上，他同样将秦统一作为分界线，此前是相互自由的习惯法，此后是具有公共性和实在性的官僚法。由于中国没有产生独立的第三等级或中产阶级以及士人阶级，因此不存在着多元的利益集团，由于儒道佛不区分上帝与万物，因此不存在着西方的自然法精神。缺乏了西方法律秩序形成的这两个方面的条件，古代中国就没有出现这种特定的法治的道路。
比较而言，昂格尔对西方法治社会和中国古代法律制度的分析，与韦伯的分析并不存在实质上的差异。其方法论，其理想模式的设计以及他们所得出的结论都大同小异。不同在于，韦伯的分析是细节的和烦琐的，而昂格尔的分析则是宏观的和明晰的，韦伯创发了新的研究范式，而昂格尔则提炼出了诸如“公共性”、“实在性”、“普遍性”和“自治性”等法律秩序的核心概念。
如果昂格尔的理论到此为止，那么他也许不会在思想史上留下太多的印记。但是，他的过人之处则是把他的理论分析从自由主义社会延伸到了后自由主义社会，并认为后自由主义社会在社会结构方面已经发生了变化，西方那种特定的法治开始解体。
法治一直被认为是现代国家的灵魂，它产生于资本主义的民主制度。昂格尔分析说，后自由主义社会的一般特点是：第一，政府开始干预私人生活，国家卷入到财富的重新分配、规定和计划。后自由主义社会是一种福利社会，法治之下的明确法律规定让位于抽象的一般条款，法治之下的形式公正让位于程序或实质的公正，后自由主义社会背离了自由主义法治所要求的法律“普遍性”和“自治性”。福利国家的兴起意味着法治的衰落；第二，国家与社会接近，公法与私法混同，自由竞争被社会合作所取代。由于国家与社会界限的模糊，因此，法治之下的法律“实在性”与“公共性”遭到了冲击。
对西方人来说，就可供参考的、关于中国的资料文献而言，韦伯的时代超过了孟德斯鸠时代，昂格尔的时代超过了韦伯的时代。但是，在美国的汉学家们看来，他们都误读或者错误地应用了关于中国的资料。哈佛大学的安守廉教授于1986年专门撰文批评昂格尔，认为昂格尔“对中国文明基础的描述提供的是一幅颇能够引人误入歧途的图景”，批评他“很少注重准确地描述中国的历史”。
两个美国学者为中国历史问题发生争吵，是一件有趣的事。安教授的指责不无道理，至少间接地减损了昂格尔理论体系的可信赖性，不过，昂格尔理论并不在意于法律的细节，他理论本身带有宏大叙事的风格。而且，他对中国问题的分析，发表于年轻气盛的青年时代。他关于中国法律的论文写于二十多岁。可以说，他对中国似是而非的理解和残缺不全的认识并不影响他理论本身的震撼力。就一个中国人的直觉而言，我们更欣赏昂格尔教授的理论，因为他至少找到了中国社会、法律与西方社会、法律的比较切入点。
